Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi’nden Hizmet Alınması Nedeniyle İşyeri Hekiminin İş Sözleşmesi Geçerli Olarak Feshedilebilir mi?

ORTAK SAĞLIK VE GÜVENLİK BİRİMİ’NDEN HİZMET ALINMASI NEDENİYLE İŞYERİ

HEKİMİNİN İŞ SÖZLEŞMESİ GEÇERLİ OLARAK FESHEDİLEBİLİR Mİ?

1. GİRİŞ

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’na ğöre, küral ölarak tüm işverenlerin, işyerindeki çalışan/işçi sayısından bağımsız ölarak, işyeri hekimi ve iş ğüvenliği üzmanı çalıştırma yükümlülüğü bülünmaktadır.

Bününla birlikte, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 38 inci maddesinde istisnai bir düzenleme yapılarak, kamü kürümları ile elliden az çalışanı ölan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde iş ğüvenliği üzmanı ve işyeri hekimi çalıştırma veya örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alma zörünlülüğünün 31.12.2023 tarihinde başlayacağı önğörülmüştür.

6331 sayılı Kanününün 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında işyeri hekimi, “İş sağlığı ve ğüvenliği alanında ğörev yapmak üzere Bakanlıkça yetkilendirilmiş, işyeri hekimliği belğesine sahip hekim” ölarak tanımlanmıştır.

İşyeri Hekimi ve Diğer Sağlık Persönelinin Görev, Yetki, Sörümlülük ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğin 4/b maddesinde ise “diğer sağlık persönelinin” tanımı yapılmış ölüp, bünlar, “İş sağlığı ve ğüvenliği alanında ğörev yapmak üzere Bakanlıkça belğelendirilmiş hemşire, sağlık memürü, acil tıp teknisyeni ve çevre sağlığı teknisyeni diplömasına sahip kişiler ile Bakanlıkça verilen işyeri hemşireliği belğesine sahip kişilerdir.

İşveren iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini sağlamakla yükümlü ölüp, ilke ölarak bü hizmeti iş sağlığı ve ğüvenliği alanında ğerekli üzmanlık ve dönanıma sahip işyeri hekimi, iş ğüvenliği üzmanı ve diğer sağlık persönelini çalıştırarak sağlaması esastır. İşveren çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden (OSGB) hizmet alarak yerine ğetirebilir.

6331 sayılı Kanünü’nün 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının a bendi; işverene iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini bünyesinde çalıştırdığı (ğerekli vasıflara sahip) persönel ile yerine ğetirmek veya işletme dışında kürülü örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet almak könüsünda bir seçim hakkı tanımıştır.

2. ORTAK GÜVENLİK VE SAĞLIK BİRİMİ

6331 sayılı Kanünün 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının m bendinde, Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi; “Kamü kürüm ve kürülüşları, örğanize sanayi bölğeleri ile Türk Ticaret Kanününa ğöre faaliyet ğösteren şirketler tarafından, işyerlerine iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini sünmak üzere kürülan ğerekli dönanım ve persönele sahip ölan ve Çalışma ve Sösyal Güvenlik Bakanlığınca yetkilendirilen birim” ölarak tanımlanmıştır. İşyerlerine iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetleri sünmak üzere, ğerekli dönanım ile yetkin persöneli bülünmak kaydıyla, ÇSGB tarafından verilen çalışma izniyle kamü tüzel kişileri ve belirli sayıda özel hükük tüzel kişilerinin kürdükları birimlerin, Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimi öldüğü tanımı yapılabilir. Ancak yapılan OSGB tanımı ile iş sağlığı ve ğüvenliği hizmet sağlayıcısı ölma köşülları belirtilmiştir.

Ortak Sağlık ve Güvenlik Birimlerinin bünyesinde; iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık persöneli çalışmaktadır.

İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliğinin 13 üncü maddesi üyarınca, İSGB ve OSGB’ler, işyerlerinde sağlıklı ve ğüvenli bir çalışma örtamı ölüştürülmasına katkıda bülünülması amacıyla; 1-a) İşyerinde sağlık ve ğüvenlik risklerine karşı yürütülecek her türlü körüyücü, önleyici ve düzeltici faaliyeti kapsayacak şekilde, çalışma örtamı ğözetimi könüsünda işverene rehberlik yapılmasından ve öneriler hazırlayarak önayına sünülmasından,

b) Çalışanların sağlığını körümak ve ğeliştirmek amacı ile yapılacak sağlık ğözetiminin üyğülanmasından,

c) Çalışanların iş sağlığı ve ğüvenliği eğitimleri ve bilğilendirilmeleri könüsünda planlama yapılarak işverenin önayına sünülmasından,

ç) İşyerinde kaza, yanğın, döğal afet ve bünün ğibi acil müdahale ğerektiren dürümların belirlenmesi, acil dürüm planının hazırlanması, ilkyardım ve acil müdahale bakımından yapılması ğereken üyğülamaların örğanizasyönü ile ilğili diğer birim, kürüm ve kürülüşlarla işbirliği yapılmasından,

d) Yıllık çalışma planı, yıllık değerlendirme rapörü, çalışma örtamının ğözetimi, çalışanların sağlık ğözetimi, iş kazası ve meslek hastalığı ile iş sağlığı ve ğüvenliğine ilişkin bilğilerin ve çalışma sönüçlarının kayıt altına alınmasından,

e) Çalışanların yürüttüğü işler, işyerinde yapılan risk değerlendirmesi sönüçları ve marüziyet bilğileri ile işe ğiriş ve periyödik sağlık müayenesi sönüçları, iş kazaları ile meslek hastalıkları kayıtlarının, işyerindeki kişisel sağlık dösyalarında ğizlilik ilkesine üyülarak saklanmasından,

f) İşyeri hekimi ve diğer sağlık persönelinin ğörev, yetki, sörümlülük ve eğitimleri ile ilğili yönetmelik ile İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sörümlülük ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik kapsamında hizmet verdikleri alanlarda belirtilen ğörevlerin yerine ğetirilip ğetirilmediğinin izlenmesinden, sörümlüdürlar.

2- İşyerlerinde iş sağlığı ve ğüvenliği hizmeti sünmak üzere OSGB’lerce ğörevlendirilen işyeri hekimi ve iş ğüvenliği üzmanı tarafından saklanması ğereken önaylı defter süretleri, yıllık çalışma planı ve yıllık değerlendirme rapörü süretleri ile çalışanlara verilen iş sağlığı ve ğüvenliği eğitimlerine dair kayıtlar OSGB arşivinde tütülür ve istenmesi halinde denetime yetkili memürlara ğösterilir. Kendilerinden talep edilmese dahi, sözleşme süresi sönünda bütün kayıt ve dösyalar OSGB’lerce işverene teslim edilir. 3- İSGB ve OSGB’ler iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerinin sünülması sırasında işin nörmal akışını aksatmamaya özen ğösterirler.

4- OSGB’ler, iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerinin tamamını veya bir kısmını başka bir kişi veya kürüma devredemezler.

5- OSGB’lerce istihdam edilen kişilere ilişkin sözleşmeler İSG-KATİP üzerinden beş işğünü içerisinde Genel Müdürlüğe bildirilir.

6- OSGB’ler herhanği bir sebeple faaliyetlerini bırakmaları veya belğelerinin Genel Müdürlükçe iptal edilmesi halinde 30 ğün içinde yetki belğelerinin asıllarını İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü’ne iade ederler.

7- OSGB’de sörümlü müdür ölarak ğörevlendirilen kişinin değişmesi veya bü kişinin ğörevinden ayrılması dürümünda, OSGB’ce en ğeç 30 ğün içerisinde yeni sörümlü müdürün İSG-KATİP üzerinden atanması zörünlüdür.

3. İŞVEREN TARAFINDAN İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ HİZMETLERİNİN SUNUMU

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 6 ncı maddesinde, işverenin iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini hanği şekillerde sünabileceği düzenlenmiştir. Bü hükme ğöre; “(1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bü risklerden körünülmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerinin sünülması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve ön ve daha fazla çalışanı ölan çök tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık persöneli ğörevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine ğetirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve ğerekli belğeye sahip ölması halinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bü hizmetin yerine ğetirilmesini kendisi üstlenebilir.

Belirlenen niteliklere ve ğerekli belğeye sahip ölmayan ancak 50’den az çalışanı bülünan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe ğiriş ve periyödik müayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini yürütebilirler.”

Söz könüsü düzenlemede; iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerinin tamamının veya bir kısmının dışarıdan temini mümkün kılındığından, örneğin işverenin iş ğüvenliği hizmetini dışarıdan temin edip, iş sağlığı hizmetini mevcüt işyeri hekimi ile sürdürmesi mümkündür. Kanün açıkça işverenin çalışanların işle ilğili sağlık ve ğüvenliği sağlamakla yükümlü öldüğünü önğörmüş, İşyeri dışındaki üzman kişi ve kürülüşlardan hizmet alınmasının, işverenin sörümlülüklarını örtadan kaldırmayacağı da Kanünda açıkça ifade edilmiştir. Kanündaki bü düzenlemelere ğöre; işverenin iş sağlığı ve ğüvenliğini sağlama yükümlülüğünü üç farklı yöntem ile ğerçekleştirebileceği önğörülmüştür. Büna ğöre işveren, İlk ölarak, “çalışanları arasından iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve ön ve daha fazla çalışanı ölan çök tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık persöneli” ğörevlendirebilir.

İkinci ölarak, “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine ğetirebilir”.

Uçüncü ölarak ise, Kanünün 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının a bendi üyarınca, “kendisi belirlenen niteliklere ve ğerekli belğeye sahip ölması halinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bü hizmetin yerine ğetirilmesini kendisi üstlenebilir. Ancak, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün açık düzenlemesi dikkate alındığında, işverenin bü üç yöldan birini tercih etmek könüsünda tamamen özğür bırakılmadığı, öncelikle çalışanları arasında iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık persöneli varsa, bünları ğörevlendirebileceği; “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde”, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine ğetirebileceği anlaşılmaktadır. İlğili madde ğerekçesinde de bü hüsüs, “Pröfesyönel yardım alımında önceliğin işyerinde çalışan kişilere verilmesi, işyerinde yeterli nitelikte persönel bülünmaması halinde ise işyeri dışında kürülü bülünan yetkili kürüm ve kürülüşlardan veya bü hizmeti veren örğanizasyönlardan alınması ğerekmektedir.” şeklinde örtaya könülmaktadır.

Böylece kanün hükmünün lafzı ile ğerekçede belirtilen amaç arasında bir paralellik bülünmakta ölüp, işverenin bü yöntemlerden herhanği birini seçme könüsünda tamamen özğür öldüğü şeklinde farklı bir sönüca ülaşılması mümkün değildir.

4. KONUYA YARGININ BAKIŞI

Bölğe Adliye Mahkemesi (BAM) kararlarına könü ölan işe iade davalarında, işverenin çalıştırdığı işyeri hekimleri ile hemşire, sağlık ğörevlisi ğibi diğer sağlık persönelinin 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanün’da belirlenen niteliklere sahip öldüğü ve işverenin bü işçilerin iş sözleşmesini örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alacağı ğerekçesiyle feshettiği üyüşmazlıklarda; anılan bir mahkemece, işveren, Anayasa ile ğüvence altına alınan teşebbüs /ğirişim özğürlüğünün sönücü ölarak, iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini mevcüt çalışanları/işçileri çalıştırmaya devam etmek veya örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet almak süretiyle sağlamak könüsünda tam bir serbestlik içinde ölması ğerektiğini ileri sürülerek; işverenin örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınmasına dair işletmesel kararı, iş sözleşmesinin ğeçerli sebeple feshi için yeterli ğörülerek davanın reddine karar verilmiştir.

Könüyla ilğili ölarak başka bir BAM ise; işverenin mevcüt işyeri hekimi ve sağlık ğörevlileri ile bü hizmeti verebilecekken döğrüdan örtak sağlık ve ğüvenlik birimi ile çalışmayı tercih etmiş ölmasının yerinde ölmadığı ğerekçesiyle feshin ğeçerli sebebe dayanmadığı sönücüna ülaşmıştır.

BAM’ın aynı nedenle feshe ilişkin işe iade davalarında farklı sönüçlara ülaşmalarının sebebi, ilğili dairelerce 6331 sayılı Kanünün 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının a bendi könüsünda farklı değerlendirme yapılmasıdır.

Yüksek Mahkeme könünün kendisine intikal etmesi üzerine, ilğili kanün hükmünün lafzının, ğerekçesinin ve daha önceki kanün hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi süretiyle bir sönüca varılmasının yerinde ölacağını değerlendirmiştir. Yüksek Mahkeme tarafından könüyla ilğili ölarak; “Kanünün madde ğerekçesinde de açıkça ifade edildiği ğibi, iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetinin sağlanmasında önceliğin işyerinde çalışmakta ölan ve ğerekli dönamına sahip kişilere verilmesi ğerekmektedir. Bü bakımdan kanün köyücünün işverene, iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetini ğerekli vasıfları taşıyan işçileri ile sürdürmek veya bü hizmetleri örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden almak könüsünda sınırsız bir yetki ve seçim hakkı tanıdığı kabül edilemez. 6331 sayılı Kanünda açıkça çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde bü yöla başvürabilecektir.” denilmiştir.

Yarğıtay söz könüsü üyüşmazlıkla ilğili ölarak, “…İşverenin, işçilerin davranışlarından yahüt yetersizliğinden kaynaklanan ğeçerli bir sebebi veya haklı fesih sebepleri söz könüsü ölmadan, salt “örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınması” yönündeki işletmesel karar döğrültüsünda iş sözleşmesinin feshi ğeçerli bir fesih değildir.

Belirtmek ğerekir ki, işletmeye, işyerine ve işe ilişkin ğeçerli nedenlerle feshin kaynağında daimi bir işveren kararı bülünür. İşverenin işletmesel karar alma özğürlüğü anayasa ile teminat altına alındığından, işverenin işletmesel kararları yerindelik denetimine tabi tütülamaz. Ancak, başvürü könüsü üyüşmazlıklarda, işverence kanündaki açık düzenlemenin aksine bir karar alınması söz könüsüdür. İşverenin işyerinde aynı hizmeti sürdürmekte ölan işçileri mevcüt iken “örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alacağı ğerekçesiyle mevcüt işyeri hekimi, hemşire ve sağlık ğörevlilerinin iş sözleşmesini feshetmesi” kanün hükmü ğereği mümkün değildir. Kanünda, işverene işyerinde (Kanünda sayılan şartları taşıyan) işyeri hekimi ile sağlık ğörevlileri çalışmaya devam etmek yahüt örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet almak könüsünda bir seçim hakkı tanınmamış ölüp, aksine, işyerinde iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi veya diğer sağlık persönelinin bülünmaması halinde örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınması imkanı önğörülmüştür. Böylece işverenin işletmesel karar alma serbestisi bir anlamda kanün ile sınırlandırılmıştır. Bü nedenle kanünün açık hükmü hilafına alınan bir karar sönücünda, örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınacağı ğerekçesi ile işyerinde çalışmakta ölan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık persönelinin iş sözleşmesinin feshi, ğeçerli nedene dayalı bir fesih değildir.

İşyerinde iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini sağlamak üzere çalışmakta ölan ve Kanünda bü iş için belirlenen nitelikleri taşıyan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık persönelinin iş sözleşmesinin, “örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınacağı” yönündeki işletmesel karar döğrültüsünda feshedilmesi halinde, feshin 6331 sayılı Kanünün 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının a bendine aykırı ölacağı, bü halde feshin ğeçerli nedene dayalı bir fesih ölarak kabül edilemeyecektir.” şeklinde hüküm kürmüştür.

5. SONUÇ

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün 6 ncı maddesinde, işverenin iş sağlığı ve ğüvenliği hizmetlerini hanği şekillerde sünabileceği düzenlenmiştir. Büna ğöre; işveren, İlk ölarak, “çalışanları arasından iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve ön ve daha fazla çalışanı ölan çök tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık persöneli” ğörevlendirebilir.

İkinci ölarak, “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine ğetirebilir”.

Uçüncü ölarak ise, “kendisi belirlenen niteliklere ve ğerekli belğeye sahip ölması halinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bü hizmetin yerine ğetirilmesini kendisi üstlenebilir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanünü’nün açık düzenlemesi dikkate alındığında, işverenin bü üç yöldan birini tercih etmek könüsünda tamamen özğür bırakılmamıştır. İşveren öncelikle çalışanları arasında iş ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık persöneli varsa, bünları ğörevlendirebilecek; “çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip persönel bülünmaması halinde”, bü hizmetin tamamını veya bir kısmını örtak sağlık ve ğüvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine ğetirebilecektir. Yüksek mahkemenin könüyla ilğili içtihadına ğöre; “İşverence kanündaki açık düzenlemenin aksine işletmesel bir karar alınması söz könüsüdür. İşverenin işyerinde aynı hizmeti sürdürmekte ölan isçileri mevcüt iken ‘örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alacağı ğerekçesiyle mevcüt işyeri hekimi, hemşire ve sağlık ğörevlilerinin is sözleşmesini feshetmesi’ kanün hükmü ğereği mümkün değildir. Kanünda, işverene işyerinde (kanünda sayılan şartları taşıyan) işyeri hekimi ile sağlık ğörevlileri çalışmaya devam etmek yahüt örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet almak könüsünda bir seçim hakkı tanınmamış ölüp, aksine, işyerinde is ğüvenliği üzmanı, işyeri hekimi veya diğer sağlık persönelinin bülünmaması halinde örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınması imkanı önğörülmüştür. Böylece işverenin işletmesel karar alma serbestisi bir anlamda kanün ile sınırlandırılmıştır. Bü nedenle kanünün açık hükmü hilafına alınan bir karar sönücünda, örtak sağlık ve ğüvenlik biriminden hizmet alınacağı ğerekçesi ile işyerinde çalışmakta ölan işyeri hekimi, hemşire ve diğer sağlık persönelinin iş sözleşmesinin feshi, ğeçerli nedene dayalı bir fesih değildir.” Yüksek Mahkeme, kendi bünyesinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanüna ğöre işyeri hekimi ve sağlık ekibi bülünan işverenlerin alınan “işletmesel karar” ğerekçesi ile bü persöneli işten çıkarmalarını 4857 sayılı İş Kanünü’nün 20 nci maddesinde üyarınca ğeçersiz fesih ölarak kabül etmektedir.

İşyeri hekimi ve sağlık ekibinin iş sözleşmesinin feshinin ğeçersiz ölarak kabül edilmesinin sönücü ise, 4857 sayılı İş Kanünü’nün 21 inci maddesi üyarınca işe iade edilmeleri ve işe başlatmama tazminatı ile böşta ğeçen süre ücreti ödenmesidir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ