İş Sözleşmesinin Geçerli Feshinde“ Feshin Son Çare Olma İlkesi ” nin Uygulanması

İŞ SÖZLEŞMESİNİN GEÇERLİ FESHİNDE “FESHİN SON ÇARE OLMA İLKESİ”NİN UYGULANMASI

1. FESHİH SON ÇARE OLMA İLKESİ VE HUKUKİ DAYANAKLARI

Feshin son çare olma ilkesi İş Kanunu’nda açıkça duzenlenmemiştir. İş Kanunu’nun 18 inci maddesinin gerekçesinde yer alan, “Bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakılmasıdır. Bu nedenle geçerli sebep kavramına uygun yorum yaparken surekli olarak fesihten kaçınma olanagının olup olmadıgı araştırılmalıdır.” duzenlemesi, feshin son seçenek olarak kabul edildigini gostermektedir.

Feshin son çare olma ilkesi geregince, işveren işçinin işe devam etmesi için fesihten once alabilecegi tum onlemleri almalı, buna ragmen işçinin işe devam etmesi herhangi bir yarar saglamıyor ise ve mumkun degilse fesih yoluna başvurmalıdır.1 Feshin son çare olma ilkesi, işverenin fesih dışında farklı uygulamalarla amacına ulaşabilecek oldugu hallerde feshe başvurmasını engelleme amacı taşımaktadır.

Ögretide, feshin son çare olma ilkesinin hukuki dayanagını Medeni Kanun’un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında duzenlenmiş olan durustluk kuralının oluşturdugu savunulmaktadır. 2 Feshin son çare olma ilkesi, iş guvencesi kapsamında feshin geçerli bir nedene dayanıp dayanmadıgının yargısal denetiminin saglanması için fonksiyonel bir ilke niteligini taşımaktadır.3 İş guvencesine ilişkin yasal duzenlemenin ozunde, iş ilişkisinin surekliliginin korunması ve feshe ancak son çare olarak başvurulması vardır.4 Bu nedenle işveren tarafından iş ilişkisinin surekliligi için ongorulebilen fesih dışındaki diger seçenekler denenmeli ve son çare olarak feshe başvurulmalıdır. Boylece, işverenin feshe, işçinin ise iş sozleşmesinin devamına ilişkin menfaati olçululuk ilkesine uygun bir biçimde dengelenmiş olacaktır.5 Feshin son çare olma ilkesi işletme gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapılan geçerli fesihler ile işçinin yetersizligi/performansı ve davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılan geçerli fesihlerde uygulanmaktadır.

1 Ayşegul Sarı, İş Sozleşmesinin İşçinin Davranışlarından Kaynaklanan Nedenlerle Feshi, Seçkin Yayınları,

Ankara 2019, sayfa 125 2 Emine Tuncay Senyen Kaplan, Bireysel İş Hukuku, Yetkin Yayınları,13.Baskı, Ankara 2023, sayfa 415 3 Hamdi Mollamahmutoglu, Muhittin Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, Guncellenmiş 7.Baskı, Ankara 2022, sayfa 1052 4 Sarper Suzek, İşi Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 21. Baskı, İstanbul 2021, sayfa 624 5 A.g.e., sayfa 624

2. FESHİN SON ÇARE OLMA İLKESİ ÇERÇEVESİNDE ALINACAK ÖNLEMLER

Feshin son çare olma ilkesiyle gudulen amaç, fesih yerine çalışma koşullarında belirli degişiklikler yaparak feshin onune geçmektir.

İşverenin alacagı onlemler aynı zamanda çalışma koşullarında da esaslı degişlik anlamına geleceginden, yapılacak degişikliklerde işçinin rızasının alınması zorunludur. İş Kanunu’nun 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve işverene fesih olanagı tanıyan duzenleme de feshin son çare olma ilkesine uygun olarak mumkun oldugu olçude fesih yoluna gitmeden esaslı degişiklik yoluyla iş sozleşmesini ayakta tutmayı amaçlamaktadır.6 Feshin son çare olma ilkesi kapsamında işverenin geçerli fesih kavramına uygun yorum yaparken surekli olarak fesihten kaçınma imkanının olup olmadıgını araştırması gerekmektedir. Bu yapılmadıgı takdirde, işverenin objektif iyi niyet kurallarına uygun hareket etmedigi, fesih hakkını kotuye kullandıgı gerekçesiyle feshin geçersiz sayılması soz konusu olacaktır.

Bu nedenle, işverenin fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, ornegin işçinin başka işte çalıştırılması, meslek içi egitimine tabi tutulması, işçinin rızası ile çalışma suresini kısaltılması, mumkun oldugu olçude esnek çalışma yontemlerini kullanılması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekmektedir.7 Son çare olarak başvurulacak diger onlemler arasında; işçilerin ucretsiz izne çıkarılması, kısa çalışma uygulamasına başvurulması ve işyerinde surekli fazla çalışma yapılıyorsa oncelikle fazla çalışma uygulamasından vazgeçilmesi de gosterilebilir.8 Yine işçinin kusurlu davranışı halinde sozleşmenin feshi yoluna başvurmadan once ihtarda bulunulması da geçerli bir fesih için gozetilmesi gereken son çare kapsamında bir tedbirdir. İşveren iş sozleşmesini geçerli nedenle feshetmek isterse, işletmesel kararla istenilen amaca ulaşmak için işçiye fesih yerine ve işçiye fesihten daha az zarar verecek araçla ulaşmak yolunu arayacak, aksi takdirde fesih geçersiz olacaktır.9

Hamdi Mollamahmutoglu, Muhittin Astarlı, Ulaş Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, Guncellenmiş 7.Baskı, Ankara 2022, sayfa 1055, Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi Madde 22 (1)- İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.

(2) Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman degiştirebilir. Çalışma koşullarında degişiklik geçmişe etkili olarak yururluge konulamaz.

7 Öner Eyrenci, Savaş Taşkent, Devrim Ulucan, Esra Baskan, İş Hukuku, Beta Yayınları,10.Baskı, İstanbul 2020, sayfa 206, 8 Emine Tuncay Senyen Kaplan, Bireysel İş Hukuku, Yetkin Yayınları,13.Baskı, Ankara 2023, sayfa 412, 9 A.g.e., sayfa 415, “İşletmesel karar, işverenin işletmesi ile ilgili konularda amaç ve içerigini serbestçe belirleyebildigi, işletmesel yonetim hakkı çerçevesinde aldıgı butun kararlardır.”

Feshin son çare olması ilkesinin sınırını, işverenin, işletmenin yararını gozeterek ve haklı olarak kullanmak zorunda kaldıgı karar verme ozgurlugu oluşturur. İşverenden ancak işletmesel amacı goz ardı etmeyen; bu amaca ulaşmak için fesih işlemiyle aynı olçude elverişli onlemleri alması istenebilir.10 İşverenin işyerinde yeni teknolojileri uygulaması veya uretim konusunu degiştirmesi halinde, iş sozleşmesi feshi yoluna başvurmadan once işçiye yeni teknoloji ve uretim surecine uyumunu saglayıcı egitim vererek iş ilişkisinin devamının saglanması da bu kapsamdadır.11 Ancak son çare olarak egitim gereginden soz edilebilmesi için olayın ozelligine gore bu egitimin işverenden beklenebilir olması zorunludur. İşverenden beklenilebilecek egitim olçulu ve makul olmalıdır.12 İşverenden, işletmesel karar verme ozgurlugunu ortadan kaldıracak, işletmeye gereksiz yere masraf yukleyecek veya işletmeye zarar verecek davranışlarda bulunması beklenemez.13 Diger taraftan işçinin davranışları, iş ilişkisinin devamlılıgı için onemli neden olan taraflar arasındaki guven ilişkisini ortadan kaldırmışsa, işverenin feshin son çare olma ilkesine başvurması beklenilemez.14

3. FESHİN SON ÇARE OLMASI İLKESİNE İLİŞKİN YARGI KARARLARI

Yargıtay kararlarında feshe en son çare olarak başvurulması, aynı geçerli nedenle feshin kanıtlanmasında oldugu gibi işveren tarafından kanıtlanması gereken bir husus olarak degerlendirilmektedir.

Yuksek Mahkemeye gore, “işletmeyi veya işyerini etkileyen objektif nedenlerle ortaya çıkan işgucu fazlalıgı sonucunda, işçinin işyerinde çalışma olanagı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlıgından soz edilir. İşveren amaç ve içerigini belirlemekte serbest oldugu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak duşunulen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararlan yargı denetimine tabidir. Öte yandan, işletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mumkun ise fesih için geçerli bir nedenden soz edilemez. Fazla çalışmalar kaldırılarak, işçinin rızası ile esnek çalışma biçimleri getirilerek, işçiyi başka işte çalıştırarak ya da meslek içi egitime tabi tutarak amaca ulaşma olanagı var iken feshe başvurulmaması gerekir. Kısaca, “fesih son çare olmalıdır” (ultima ratio) ilkesi gozetilmelidir.”15 10 A.g.e., sayfa 207, Sarper Suzek, İşi Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 21. Baskı, İstanbul 2021, sayfa 624 11 Sarper Suzek, İşi Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 21. Baskı, İstanbul 2021, sayfa 624 12 A.g.e., sayfa 627

13 Öner Eyrenci, Savaş Taşkent, Devrim Ulucan, Esra Baskan, İş Hukuku, Beta Yayınları,10.Baskı, İstanbul

2020, sayfa 207, 14 Emine Tuncay Senyen Kaplan, Bireysel İş Hukuku, Yetkin Yayınları,13.Baskı, Ankara 2023, sayfa 412 15 “…Dosya içerigine gore, davalı işverenin pres bolumunu ekonomik nedenlerle kapattıgı, kapatılan bolumde 56 işçinin çalıştıgı ve bu çalışanlardan 27 içinin iş sozleşmelerini feshettigi anlaşılmaktadır. Fesih işlemini takip eden aylarda mesai cetvellerine gore, iş yerinde giderek artan oranda fazla mesai yapıldıgı kayıtlarda saptanmıştır, işyerinde yapılan keşif sonrası bilirkişiler duzenledikleri raporda, çıkarılanlara alternatif iş verilmedigi ve uygun iş oldugu yonde bir degerlendirme yapmadan, feshin sendikal nedene dayanmadıgı ve kapatmanın ekonomik oldugunu belirtmişlerdir. Somut uyuşmazlıkta, kapatılan bolumde çalışan işçilerden diger bolumlere aktarılanların, bir başka anlatımla çıkarılanlar ile başka bolumlerde gorevlendirilenlerin ne şekilde seçildigi, çıkarılanların başka bolumlerde degerlendirilip degerlendirilmeyecegi açıklanmış ve anlaşılmış degildir. Çalışanlar arasından çıkarılan işçilerin seçiminde hangi objektif kriterlerin dikkate alındıgı irdelenmelidir. Zira, işverence işten çıkarılacak işçi seçilirken; işyerinde aynı işi ustlenen işçiler karşılaştırılmalı, işçiler arasında verim, hastalık nedeniyle işe gelememe,

Yuksek Mahkeme, işverenin iş yerinde aldıgı işletmesel kararları uygulamak için aldıgı tedbirler sonucu oluşan kadro fazlalıgından dolayı davacının iş sozleşmesini geçerli nedenle feshedildigi bir uyuşmazlıkta, “…4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesine gore feshin geçerli bir nedene dayandıgını ispat yukumlulugu işverene aittir. İşveren, işletme kararını uygulamak için aldıgı tedbirin feshi zorunlu kıldıgını kanıtlamalıdır. İş akdi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandıgını ileri surdugu taktirde, bu iddiasını ispatla yukumludur. Somut olayda işverence alınan işletmesel kararlar sonucu iş yerinde kadro fazlalıgı meydana geldigi gerekçesiyle davacının iş sozleşmesi feshedilmiş ise de, işçi çıkarma yoluna gitmeden once diger bolumlerde çalışma imkanının olup olmadıgı araştırılmadıgı, fazla mesailerin kaldırılması ,esnek çalışma ve kısa çalışma gibi uygulamalara başvurulmadıgı hizmet akdinin feshinin son çare oldugunun kanıtlanmadıgı dosya içeriginden anlaşıldıgından feshin geçerli nedene dayandıgının kabulu mumkun degildir.16 şeklinde hukum kurmuştur. Yargıtay’ın aynı konuda bir başka kararına gore, “Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleriyle yapıldıgı ileri suruldugunde, ozellikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, baglı işveren kararında iş gorme ediminde ifayı engelleyen ,bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel kararla istihdam fazlalıgının meydana gelip gelmedigi, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadıgı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadıgı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadıgı (olçululuk denetimi-feshin son çare olma ilkesi) açıklıga kavuşturulmalıdır.”17 İşverenin hiçbir onleme başvurmaksızın işçiyi işten çıkartması, fesih işlemini geçersiz kılar. Yuksek Mahkeme bir uyuşmazlıkta, “…Feshi onlemek için ucretsiz izin, fazla çalışmaları kaldırma, yıllık izinleri kullandırma, ucret indirimi ve kısmi çalışma gibi yontemlerin hiçbirine başvurulmaması nedeniyle feshin geçerli nedene dayanmadıgına…” karar vermiştir.18 Yine Yuksek Mahkeme, aşırı kilosu nedeniyle uçucu personel olma ozelliklerini kaybeden kabin gorevlisi kadının, durumuna gore son çare olarak yer hizmetlerinde gorevlendirilme koşullarının bulunup bulunmadıgının araştırılması gerektigine hukmetmiştir.19 İzmir BAM 9 uncu Hukuk Dairesi de performans duşuklugu nedeniyle geçerli feshin yapıldıgı bir uyuşmazlıkta, “…Dosya içerigi bilgi ve belgelerde davacının performansının duşuk oldugu kabul edilse dahi davacıya yonelik yazılı bir uyarı yapılıp yapılmadıgı, davalı şirket bunyesinde davacının performansının duşuklugunu giderici işçinin kazanımına yonelik ne gibi onlemler alındıgı, davacının performansının arttırılmasına yonelik ne gibi egitim faaliyetleri duzenlendigi ve davacı işçinin de davalı şirket yoneticilerinin kendisini kazanmaya yonelik çabalarına ne tur bir olumsuzluk gosterdigine ilişkin

iş gorme borcunu yerine getirmede ozen gosterme, kıdem, emeklilige hak kazanma, evli ve çocuk sahibi veya genç olma gibi kriterler goz onunde bulundurulmalıdır. Başka bir anlatımla sosyal seçimin hangi olçutlere dayandıgı saptanmalıdır. İşyerinde fazla mesai çalışmalarının arttıgı dikkate alınarak, davacının gorev tanımına gore başka bolumde degerlendirilip degerlendirilmeyecegi de araştırılmalıdır. Kısaca yukarda açıklandıgı gibi, feshin son çare olması ilkesi dikkate alınmalıdır. Eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.” Y.9 HD.T.13.03.2006, E.2006/2894, K.2006/6224

16 Y.9.HD. T.22.03.2007, E.2006/36997, K.2007/8174

17 Barış Ertem, İş Sozleşmesi Feshinde Usul, Yetkin Yayınları, sayfa 148-149, Y.9.HD. T.21.07.2008,

E.2008/26678, K.2008/21167

18 Y.22.HD. T.17.02.2012, E.8729, K.2197

19 Y.22.HD. T.18.06.2012,11598/23353, Sarper Suzek, İşi Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 21. Baskı, İstanbul 2021, sayfa 625

dosya içeriginde herhangi bir somut bilgi ya da belgeye rastlanılmamıştır. Ayrıca somut olayda davacının, başka birim ve pozisyonlarda gorevlendirilmesi konusu işverence gundeme alınmamıştır. Yani dogrudan sozleşmenin feshedilmesi tercihi kullanılmıştır. Bu durumun “feshin son çare olması ilkesi” ile çelişen bir uygulama oldugu açıktır…” şeklinde hukum kurmuştur.20 Yargıtay, iş sozleşmesi feshedilen işçinin başka bir işte çalıştırılma olanagının bulunmasına ragmen, son çare olarak bu yola başvurulmaksızın fesih yapılmasının geçersiz oldugunu hukum altına almıştır.21 “Davranış nedeniyle fesih ancak, sozleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare soz konusu olmadıgında gerekli olur. Ölçululuk ilkesinin ihtardan başka bir aracı da çalışma yerinin degiştirilmesidir. Çalışma yerinin degiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gundeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi işveren açısından mumkun olması ve kendisinden haklı olarak beklenilmesi koşuluna baglıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkanı soz konusu degilse olçululuk ilkesi ve ultima ratio prensibi (feshin son çare olma ilkesi) uyarınca İş Kanunu’nun 22 nci maddesi uyarınca degişiklik feshi duşunulmelidir.22

4. SONUÇ

İş guvencesine ilişkin yasal duzenlemenin kokeninde iş ilişkisinin surekliliginin korunması ve feshe ancak son çare olarak başvurulması vardır.

Bu kapsamda, işverenin iş ilişkisinin surekliligi için ongorulebilen fesih dışındaki diger seçenekleri goz onunde bulundurması ve son çare olarak feshe başvurması gerekmektedir. Feshin son çare olma ilkesiyle gudulen amaç, fesih yerine çalışma koşullarında belirli degişiklikler yaparak feshin onune geçmektir.

İşverenin hiçbir onleme başvurmaksızın işçinin iş sozleşmesini feshetmesi halinde, işverenin objektif iyi niyet kurallarına uygun hareket etmedigi, fesih hakkını kotuye kullandıgı gerekçesiyle feshin geçersiz sayılması soz konusu olacaktır.

Bu çerçevede, işverenin işçinin başka işte çalıştırılması, meslek içi egitimine tabi tutulması, işçinin rızası ile çalışma suresini kısaltılması, mumkun oldugu olçude esnek çalışma yontemlerini kullanılması, işçilerin ucretsiz izne çıkması, kısa çalışma uygulamasına başvurulması ve işyerinde surekli fazla çalışma yapılıyorsa oncelikle fazla çalışma uygulamasından vazgeçilmesi, işçinin kusurlu davranışı halinde sozleşmenin feshi yoluna başvurmadan once ihtarda bulunulması gibi fesihten kaçınma yontemlerine başvurması, feshi son çare olarak duşunmesi gerekmektedir. Feshin son çare olma ilkesi işletme gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapılan geçerli fesihler ile işçinin yetersizligi, performansı ve davranışlarından kaynaklanan nedenlerle yapılan geçerli fesihlerde uygulanır.

20 Barış Ertem, İş Sozleşmesi Feshinde Usul, Yetkin Yayınları, sayfa 149, İzmir BAM 9.HD.T. 09.11.2016,

E.2016/45, K.2016/27

21 A.g.e. Sayfa, 150, A.g.e. Sayfa 150, Y.9.HD. T.24.09.2018, E.2018/2118, K.2018/16485

Feshin son çare olması ilkesinin sınırını, işverenin, işletmenin yararını gozeterek karar verme ozgurlugu oluşturur.

Feshin son çare olması ilkesi uygulanırken işverenin işletmesel karar verme ozgurlugunu ortadan kaldıracak, işletmenin mali yonden gereksiz harcamalarda bulunması sonucunu doguracak kararlar alması beklenemez.

Diger yonden, işçinin davranışları iş ilişkisinin temelini oluşturan ve devamlılıgını saglayan taraflar arasındaki guven ilişkisini ortadan kaldırmışsa, işverenin feshin son çare olma ilkesini uygulama zorunlulugu bulunmamaktadır.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ